食品小作坊和食品摊贩管理立法几个问题的调研
前言：目前，我省食品小作坊和食品摊贩数量众多、分布广散，生产经营条件比较简单，卫生环境状况较差，从业人员素质整体偏低，食品安全意识薄弱，生产经营过程控制能力不强，季节性、流动性和隐蔽性生产经营比例较高，存在较为严峻的食品安全问题，是食品安全监管难点之一。我省现正在制定《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》（下称《条例》）。值此之际，围绕《条例》制定中食品安全工作的五个重要制度设计问题，笔者做了深入调查研究，形成本调研报告，并提出了相应建议，以期对立法有所帮助。
一、如何定义食品小作坊
对于食品小作坊的含义，目前法律、行政法规均未作规定，不同省份对其规定存在很大差异，省内对其界定也存在较大分歧。参考国家推荐性食品安全标准《食品生产加工小作坊质量安全控制基本要求》（GB/T23734-2009）、已出台食品小作坊管理法规或规章的16个外省份（下称16个兄弟省份，详见附录部分）和省内关于食品小作坊的规定，综合考虑到食品小作坊具有“小”（规模小型化）、“作坊”（场所固定化、生产简单化）、“食品安全保障控制水平较低”（不适合从事工艺复杂、过程控制困难的食品生产）、达不到国家规定的食品生产许可条件、其常规形态主要是但又不限于个体工商户（也可能系个人合伙、一人有限公司和个人独资企业）等特点，以及无法精准确定其规模大小、从业人员数量（食品生产许可制度中也未规定相对人应达到的规模大小和从业人员数量），限制其生产加工的食品（下称小作坊食品）的销售不符合市场经济要求，国家并未禁止其生产加工预包装食品，现做现卖也是其常见的经营方式，其事实上生产地方特色传统食品等情况，建议在《条例》中将食品小作坊定义为“有固定生产加工场所、生产规模较小、从业人员较少、生产条件和工艺技术比较简单，达不到国家规定的食品生产许可要求，从事传统、特色食品生产加工活动的生产经营者（不包括食用农产品生产者）”。
二、是否需实行食品小作坊许可制度
省内，省质监局在苏质监发〔2011〕207号文件中即要求各级质监部门“对辖区内食品小作坊进行基本条件核查，符合要求的给予备案，建立档案，纳入监管；不符合要求的，限期整改；拒不整改或整改仍达不到要求的，报地方政府予以处置”；南京、宿迁、无锡、徐州、南通、淮安、镇江等大部分市和射阳、响水、昆山、张家港等县（市）都在对食品小作坊实行许可制度。尽管它们使用的名称不一，或是登记、生产核准、核查备案，或是准入检查、核准备案，但其实质均为许可（依据行政许可法的规定，省内多地对食品小作坊实行许可制度的做法并不具有合法性，这也凸显了制定《条例》的迫切性）。省外，16个兄弟省份对食品小作坊的设立也都规定了类似的许可制度（它们使用的名称也不同，或是许可、生产加工核准、准许生产、生产许可，或是登记、备案）。
综合考虑以下因素，建议在《条例》中规定我省对食品小作坊实行许可制度：1.?当前我国食品安全问题比较突出，社会高度关注食品安全，国家总体上对食品生产经营实行许可制度，省内外大部分地区均对食品小作坊采取许可制度；2.?食品小作坊存在许多问题，不对其设立准入门槛，难以保证其产品安全；3.?如不对食品小作坊实行许可制度，可能导致小食品生产许可企业为了规避监管而转成食品小作坊；4.?实行许可制度，可以较快地促进多数食品小作坊提高食品安全水平，取缔部分生产条件较差的食品小作坊。但为区别于食品生产许可制度，建议对食品小作坊许可制度使用“登记”的称谓，并比照《食品安全法》中规定的食品生产许可条件降低食品小作坊的登记条件。
三、关于小作坊食品目录管理方式的选择
我省和16个兄弟省份均对小作坊食品品种实行目录管理，但该管理有两种方式：正面清单管理（列举允许生产加工的食品目录）和负面清单管理（列出禁止生产加工的食品目录）。省内对未来我省采取何种管理方式分歧很大。
持正面清单管理者认为：1.?近年来我省采取的正面清单管理方式运行良好；2.?部分食品尤其是各地特色传统食品并不在国家28类食品分类目录之中，并且食品种类处在发展变化之中，对这类食品采取正面清单管理，可作为食品生产许可的一个有效补充；3.?若实行负面清单管理，按照“法无禁止即可为”的法治规则，食品小作坊和食品生产许可企业均可以生产负面清单以外的食品，这对后者不公平，不利于行业良性发展。
持负面清单管理者认为：1.?食品小作坊安全控制能力偏低，为保证其产品安全，有必要禁止其生产加工高风险食品；2.?制定正面清单难以概全种类繁多的小作坊食品品种，不利于食品小作坊生产经营自由的实现和市场经济发展，限制了食品小作坊在丰富食品种类、满足不同消费群体需求、解决城乡居民就业、传承美食工艺等方面做
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